Introducción
Muchas veces se hace necesario acudir a una estrategia encubierta para poder conocer de primera mano lo que ocurre frente a una situación irregular o posiblemente ilegal que ocurre en un contexto. En este sentido, los estados y las organizaciones procuran adelantar ejercicio se análisis y recolección de información que le permita acceder o conocer aquello que puede estar afectando sus intereses o los de sus empleados.
Ejecutar este tipo de actividades, calificadas como encubiertas, revelan una serie de intereses y temores que contraponen automáticamente los derechos fundamentales de las personas naturales con los de las personas jurídicas. Así las cosas, este conflicto natural que se presenta frente a las situaciones “encubiertas”, nos reta para establecer un escenario neutral que permita armonizar estas dos condiciones y así poder avanzar en una investigación encubierta que respete las dos vistas del mismo continuo: cuidado y arreglo con las exigencias constitucionales.
En este sentido, se presenta una reflexión base sobre estas actividades, para comprender los alcances de las mismas, las condiciones en las cuales se puede proceder y las exigencias propias de su aplicación, toda vez que en su ejecución será mandatorio el cuidado de los derechos fundamentales de los individuos y la reputación de la compañía.
Conceptos básicos de la investigación encubierta
Detallando los elementos relativos a los métodos y técnicas, propuestos por el Profesor Morales Támara en su libro “La investigación encubierta con fines judiciales como técnica especial de investigación” publicado por la editorial de la Universidad Externado de Colombia, donde se indica que:
“Método es, (…) un conjunto de pasos ordenados racionalmente para la obtención de un fin determinado. (…) que en el campo de la investigación criminal oficial no admite aportes personales porque viene previamente dado por el legislador (…)” y “técnica es saber hacer previo conocimiento del método, (…) que admite aportes personales, especialmente habilidades y destrezas del investigador (…) sin afectar más allá de lo razonable y constitucionalmente permitido los derechos fundamentales de las personas. (…)”,
podemos advertir que en el contexto del Código de Procedimiento Penal Colombiano – CPPC (Ley 906 de 2004) existen dos métodos de investigación criminal y diversas técnicas: método abierto y método encubierto.
En el método abierto, establece el académico:
“1. El investigado conoce que es investigado y tiene la posibilidad inmediata de conocer el trámite de la investigación, independientemente de si existen o no fundamentos para una imputación.
2. El ejercicio del derecho a la defensa es inmediato. En ocasiones se torna simbólico ante la ausencia de elementos materiales de prueba o de evidencia física en apoyo de una imputación.
3. Se aplica el principio de publicidad de manera amplia para el investigado. Incluso existen posibilidades de ampliar la publicidad a la sociedad.
4. Es típico del sistema penal liberal.”
De otro lado en el método encubierto, anota el profesor Morales Támara:
“1. El investigado no debe conocer que está siendo investigado (investigación secreta) pero tiene derecho a conocer tanto los fundamentos como el resultado de la investigación. Que la investigación sea secreta no significa que sea clandestina, pues en todo caso la investigación debe ser oficial y con sujeción precisa a las reglas preestablecidas.
2. El ejercicio del derecho a la defensa es mediato pues está condicionado al hallazgo y exhibición del elemento material de prueba o la evidencia física que permite formular la imputación.
3. La aplicación del principio de publicidad se encuentra restringida para el investigado, pues durante cierto tiempo este no tiene posibilidad real de conocer el desarrollo o avances de la investigación en su contra. Además es clara la no aplicación del principio de publicidad en sentido amplio (no acceso de información a la sociedad).
4. Su legitimidad está dada por la aplicación de cinco principios: legalidad, necesidad, proporcionalidad, subsidiariedad y excepcionalidad.
5. Esté sometido a rigurosos controles judiciales, especialmente al momento de aplicar las cláusulas de exclusión de evidencia.
6. Es propio de sistemas penales de la postmodernidad para prevenir y reprimir ciertos tipos de delincuencia.
7. Su uso sin control es propio de los Estados totalitarios.”
En este contexto, una investigación encubierta no será clandestina si su legitimidad está asistida por la aplicación de los principios mencionados previamente y ésta se ajusta de manera precisa a las reglas preestablecidas previamente.
De otra parte el abogado Morales Támara, citando a Marín Vásquez en su libro “sistema acusatorio y prueba”, establece tres elementos claves pertinentes al análisis de las investigaciones encubiertas: los actos de investigación, los elementos materiales probatorios y las pruebas.
“(…) Los actos de investigación son procedimientos reglados para descubrir y asegurar objetos, huellas, documentos, armas y otro similares (denominados elementos materiales probatorios) e informaciones en la búsqueda de la verdad sobre el delito y los presuntos responsables. (…)”
“(…) la prueba es el método legalmente diseñado para hacer afirmaciones probables, a partir de elementos e informes regularmente evidenciados, y en verificar que tales asertos corresponden a la realidad de un hecho pasado. (…)”
“(…) la prueba es un procedimiento sintético y prescriptito, que tiene como antecedentes los actos de investigación y sus hallazgos (los elementos materiales probatorios, evidencias físicas).”
En sentido estricto, podemos decir que las evidencias que se recaben en el contexto de las investigaciones encubiertas tendrán el soporte y validez necesarios, siempre y cuando cuiden las condiciones de recolección y aseguramiento de la evidencia, cubran las expectativas de la cadena de custodia y sean allegadas al proceso, siguiendo las formalidades procesales previstas. En consecuencia, si los elementos materiales probatorios son consolidados con los cuidados necesarios, podrán ser fuente de conocimiento de los hechos y como tal, surtirán el proceso de contradicción propio de los sistemas penales acusatorios.
Legalidad de las investigaciones encubiertas
Hablar de investigaciones encubiertas, no debe ser asociado con actos deshonestos o forma particular de violar los derechos y garantías constitucionales de las personas, sino como una oportunidad y acción legítima del estado u organización, para contar con información particular necesaria para esclarecer un hecho, que de otra forma, no sería posible hacerlo.
Frente al tema Constitucional, en lo relacionado con las investigaciones encubiertas, el jurista Morales Támara anota:
“1. (…) ningún derecho fundamental es absoluto.
2. (…) con la investigación encubierta no se vulnera ilegítimamente el núcleo esencial del debido proceso.
3. (…) tampoco se vulneran los derechos fundamentales de la dignidad humana e intimidad, que aparecen involucrados con el uso de tal método de investigación, dado que la injerencia se encuentra modulada por los principios de necesidad y proporcionalidad.”
El académico a renglón seguido expresa: “(…) la investigación encubierta no es permanente y su duración está condicionada, básicamente, por dos criterios objetivos: el primero, la consecución de los elementos materiales probatorios o evidencia física que se requiere; el segundo, la máxima duración que el legislador ha señalado para la ejecución de la investigación encubierta. (…)”
En este sentido, es preciso asegurar las condiciones constitucionales propias del proceso con el fin de neutralizar cualquier intento que impida el ejercicio de este tipo de actividades, toda vez que el aseguramiento de los derechos fundamentales debe ser la garantía natural para todos aquellos que estén vinculados con la investigación.
La investigación informática encubierta en el contexto organizacional
En el contexto organizacional, adelantar una investigación encubierta, anota Ferraro, requiere cuidar al menos los siguientes elementos:
• Contar con el compromiso gerencial
• Definir y establecer objetivos claros y significativos
• Contar con una estrategia bien concebida
• Establecer y combinar los recursos y la experiencia requerida
• Efectuar una ejecución legal
Estos elementos detallan y establecen toda una serie de acciones y actividades que buscan blindar de manera clara y efectiva a las autoridades de las organizaciones, para que al efectuar este tipo de actividades encubiertas, puedan asegurar que han cumplido con el debido cuidado de los derechos de los participantes, cuentan con el conocimiento informado de la existencia del mismo, saben que las condiciones y momentos en los cuales serán ejecutados y que existe un compromiso gerencial que asiste y asegura una clara revelación de resultados siguiendo estrictos procedimientos para ello.
Así las cosas, en el contexto actual, considerando los diferentes escenarios actuales en los cuales las conductas punibles se pueden manifestar, particularmente soportadas por elementos materiales probatorios informáticos, se hace necesario establecer un procedimiento claramente determinado para adelantar posibles “investigaciones encubiertas” con componente informático, para lo cual los principios indicados a nivel constitucional y la condiciones enumeradas en el párrafo anterior, se deben combinar para producir un método que, cuidando las garantías individuales y los legítimos derechos de la organización, motive las acciones necesarias para aclarar situaciones donde se puedan detectar actos ilegales o anormales que puedan afectar los intereses corporativos y de la sociedad.
Condiciones de una investigación informática encubierta
En consecuencia con lo anterior, a continuación detallamos algunos elementos claves para adelantar una investigación informática encubierta para conocer información relevante que permita aclarar situaciones que puedan ser catalogadas como ilegales o anormales en un entorno corporativo.
1. Aseguramiento jurídico de las acciones (adaptado de MORALES TAMARA, pags.128-132)
Principio de legalidad – Se conoce por anticipado las reglas en las cuales se puede aplicar una investigación interna por parte de la organización, que de manera previa, clara y cierta habilite el uso de técnicas de investigación informáticas avanzadas para efectos de conocer información digital, representada en archivos, imágenes, documentos, o cualquier representación de la voluntad articulada en un componente tecnológico.
Principio de proporcionalidad o de ponderación – La autoridad establecida en la organización, con fundamento en la información suministrada, debe determinar si los derechos de la organización, poseen mayor valor y significado frente los derechos del investigado.
Principio de subsidiariedad – Si la autoridad establecida en la organización llega a la conclusión que es necesario acudir al método encubierto debe escoger entre las diferentes técnicas informáticas avanzadas, la menos agresiva para los derechos fundamentales de las personas.
Esto significa que se deben conocer de antemano por parte de la autoridad de la organización la gama de técnicas de investigación informáticas avanzadas, así como toda la información relevante al caso en investigación.
Principio de excepcionalidad – Esto significa que la determinación del uso de técnicas de investigación informáticas avanzadas se resuelve caso por caso. Es decir, que la autoridad establecida por la organización deberá advertir el impacto de la conducta investigada frente a los derechos de la organización y la afectación de derechos fundamentales de contenido individual.
2. Compromiso gerencial
Adelantar una acción encubierta requiere tiempo, paciencia y recursos, componentes que generalmente no son bien valorados por la alta gerencia, toda vez que los resultados requeridos no se presentarán antes de que haya pasado cierto tiempo y condiciones para que se pueda revelar la información identificada.
En este sentido, el compromiso de la gerencia es asegurar que la estructura organizacional cuente con los medios para ejecutar este tipo de investigaciones, guardando los derechos de las personas investigadas, así como protegiendo a los investigadores bien con seguros frente a riesgos profesionales y asistencia frente a posible litigios resultado de sus acciones.
3. Equipos y procedimientos técnicos informáticos
La organización debe contar con un equipo de personas altamente entrenadas en el desarrollo de investigaciones informáticas, con el fin de asegurar un cuerpo de conocimiento y experiencia que genere la confianza necesaria tanto para la alta gerencia como para los investigados. Este equipo de personas debe contar con la infraestructura tecnológica requerida, los procedimientos de operación claramente documentados y las condiciones de operación aseguradas, para que los informes que se rindan desde esta área sean elementos idóneos en procura de aclarar las situaciones investigadas.
4. Estrategia y aplicación de las técnicas
Las técnicas informáticas de investigación serán tan invasivas como se determine por parte de de la autoridad de la organización, considerando los elementos jurídicos previamente establecidos así como las posibilidades tecnológicas disponibles por el equipo de investigaciones que se tenga. Las técnicas informáticas de investigación serán revisadas y analizadas periódicamente para valorar su eficacia, pertinencia y alcance con el fin de mantener un conjunto base de las mismas debidamente probadas y aseguradas.
5. Auditoría de verificación y control
La aplicación de las técnicas informáticas de investigación deberá ejecutarse con arreglo al principio de legalidad previamente expuesto y al inventario de técnicas disponibles y alcances definidos. En este sentido, contar con un tercero especializado que valide y verifique el proceso, le dará mayor relevancia al mismo y transparencia en su aplicación. Es claro, que este ejercicio será de manera posterior y selectiva para las investigaciones cerradas y cuyos resultados serán informados a la autoridad organizacional definida y a su superior inmediato.
Reflexiones finales
Si somos cuidadosos en asegurar los elementos planteados previamente estaremos avanzando en la consolidación de un ejercicio legítimo de conocimiento de información relevante para aclarar hechos o sucesos que puedan comprometer los intereses de la empresa o los individuos. Es claro que un uso inadecuado de esta posibilidad en las organizaciones, puede llevar a abusos de poder y cruzadas en o a favor de terceros, lo cual claramente puede desacreditar estas actividades al interior de la organización.
Enfrentarse a situaciones que requieren tomar una decisión de adelantar una investigación informática encubierta, requiere un importante grado de madurez de la alta gerencia de la empresa, una reconocimiento y apertura por parte de los empleados de la organización, que por un lado, reconocen la importancia de este tipo de alternativas y confían en el buen uso y aseguramiento de la misma frente a la protección de sus intereses y derechos.
Las dudas y temores que se generan frente al uso de las técnicas de investigación informáticas avanzadas, está soportada por las capacidades de las herramientas, el conocimiento requerido para utilizarlas y la idoneidad de las personas que las utilizan. Como quiera que internamente, todos los empleados quieran o no tienen intereses frente a los hechos que sean materia de revisión o análisis, los profesionales que adelantan estas acciones deberán contar con las más altas calidades y cualidades personales y éticas, toda vez que sus acciones estarán normadas frente a los más altos estándares de actuación y sus resultados, serán materia prima para la toma de decisiones corporativas.
Es importante anotar que los procedimientos de aseguramiento de la información que se obtengan en el ejercicio de la aplicación de la técnica de investigación informática, deberán seguir la formalidad de la cadena de custodia, so pena de ser declarados ilegales frente a las condiciones iniciales en las cuales se ha autorizado la misma.
Cuando pensemos en una investigación informática encubierta, liberemos, en primer lugar al término “encubierto” de su carga emocional propia y de su condición negativa por naturaleza, para luego, considerar un escenario formal y conocido de aplicación, donde los derechos y garantías fundamentales se aseguren tanto para la organización como para las personas, de tal forma que se encuentre el balance natural de dos exigencias constitucionales del mismo nivel y con la misma relevancia.
Referencias
MORALES TAMARA, A. (2009) La investigación encubierta con fines judiciales como técnica especial de investigación. Ed. Universidad Externado de Colombia.
FERRARO, E. (2000) Undercover investigations in the workplace. Butterworth-Heinemann.
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